Blog

Ukryta dywidenda – nowe ograniczenia kosztów uzyskania przychodów według Polskiego Ładu. Warszawa, dnia 14 września 2021 r.

Najnowszy projekt Polskiego Ładu przewiduje obszerną nowelizację ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych.  Część tej nowelizacji dotyczy ograniczenia w zaliczaniu wydatków do kosztów uzyskania przychodów.

Projektowane zmiany przewidują uchylenie art. 15e ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.  Przepis ten w obecnym kształcie nakazuje wyłączyć z kosztów uzyskania przychodów, między innymi, koszty:

  • usług doradczych,
  • badania rynku,
  • usług reklamowych,
  • zarządzania i kontroli,
  • przetwarzania danych,
  • ubezpieczeń,
  • gwarancji i poręczeń oraz świadczeń o podobnym charakterze,
  • wszelkiego rodzaju opłat i należności za korzystanie lub prawo do korzystania, między innymi, z praw autorskich lub pokrewnych praw majątkowych, licencji, know-how.

Powyższy nakaz ma zastosowanie o ile wydatki te ponoszone są na rzecz podmiotów powiązanych oraz przekraczają określony poziom.

Ograniczenie, powyższe nie ma jednak zastosowania w przypadku kosztów usług bezpośrednio związanych z wytworzeniem lub nabyciem przez podatnika towaru lub świadczeniem usługi.  Innymi słowy, zaliczenie danego wydatku do kosztów uzyskania przychodów uzależnione jest od wykazania, że wydatek ten jest bezpośrednio związany z wytworzeniem produktu (towaru lub usługi).  Uchylenie art. 15e ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych zniesie wymóg wykazania bezpośredniego związku pomiędzy wydatkiem na nabycie usługi a wytworzeniem produktu (towaru lub usługi).

Niestety, w Polskim Ładzie proponuje się wprowadzenie nowego, bardziej restrykcyjnego – jak się wydaje – ograniczenia poprzez nowelizację art. 16 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.  Nowe ograniczenie ma wprowadzić zakaz zaliczania do kosztów uzyskania przychodów wydatków z tytułu tzw. ukrytej dywidendy wypłaconej w związku z wykonaniem pewnych świadczeń przez podmiot powiązany.

Zgodnie z projektem ustawy (Polski Ład) koszty będą stanowić ukrytą dywidendę, jeżeli:

  • wysokość tych kosztów lub termin ich poniesienia w jakikolwiek sposób będzie uzależnione od osiągnięcia zysku przez podatnika lub wysokości tego zysku

lub

  • racjonalnie działający podatnik nie poniósłby takich kosztów lub mógłby ponieść niższe koszty w przypadku wykonania porównywalnego świadczenia przez podmiot niepowiązany

lub

  • koszty te obejmą wynagrodzenie za prawo do korzystania z aktywów, które stanowiły własność lub współwłasność wspólnika (akcjonariusza) lub podmiotu powiązanego ze wspólnikiem (akcjonariuszem) przed utworzeniem podatnika.

Co prawda, ograniczenia wymienione w lit. (b) i lit. (c) powyżej nie będą miały zastosowania jeżeli suma poniesionych w roku podatkowym kosztów stanowiących ukrytą dywidendę, będzie niższa niż kwota zysku brutto w rozumieniu przepisów o rachunkowości, uzyskanego w roku obrotowym, w którym koszty te zostały uwzględnione w wyniku finansowym podatnika.  Niestety, uzależnienie wynagrodzenia powiązanego podmiotu od zysku osiągniętego przez podatnika, tj. ograniczenie wymienione w lit. (a), nie znajduje akceptacji w świetle proponowanych zmian.

Dokonując analizy zawartych umów warto więc zwrócić przede wszystkim uwagę na to, czy wynagrodzenie płacone powiązanemu usługodawcy nie jest „w jakikolwiek sposób” uzależnione od osiągnięcia zysku przez podatnika (np. spółkę) lub od wysokości tego zysku.  Sformułowanie to (tj. „w jakikolwiek sposób”) wydaje się na tyle szerokie i pojemne, że może stanowić potencjalne źródło sporów z organami podatkowymi.  Również istnienie „jakiegokolwiek” związku pomiędzy „terminem poniesienia kosztu” a „osiągnięciem zysku” może stanowić kolejne źródło sporów podatników z administracją skarbową.  Każdy przecież wydatek aby stanowić koszt podatkowy musi być poniesiony w celu uzyskania przychodu.  Z kolei uzyskanie przychodu wiąże się siłą rzeczy z powstaniem zysku.  Pozostaje mieć nadzieję, że wyrażenie „w jakikolwiek sposób” nie będzie interpretowana tak szeroko.

Bernard Łukomski
radca prawny
doradca podatkowy
tel. +48 608 093 541

 

Przestępstwo skarbowe i wyłączenie karania – art. 16a Kodeksu karnego skarbowego. Warszawa, dnia 10 września 2021 r.

Najnowszy projekt Polskiego Ładu przewiduje nowelizację art. 16a Kodeksu karnego skarbowego umożliwiającego uniknięcie odpowiedzialności karnej w zakresie wadliwego złożenia deklaracji podatkowej. Projektowany przepis zwolni z odpowiedzialności również osoby odpowiedzialne za przesłanie ksiąg.

Zgodnie z aktualnym brzmieniem tego przepisu nie podlega karze za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe jedynie ten, kto:

(1) złożył prawnie skuteczną, w rozumieniu przepisów ustawy – Ordynacja podatkowa albo w rozumieniu przepisów ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej, korektę deklaracji podatkowej i
(2) w całości uiścił, niezwłocznie lub w terminie wyznaczonym przez uprawniony organ, należność publicznoprawną uszczuploną lub narażoną na uszczuplenie.

Jednakże w przypadku deklaracji dotyczących osób prawnych trudno było sprawcy (tj. osobie fizycznej) spełnić wymóg „uiszczenia” należności publicznoprawnej (np. podatku VAT przypadającego do zapłaty przez spółkę). Członek zarządu, CFO, księgowy itp. nie mogą przecież płacić podatków ze swoich środków w imieniu zarządzanych przez siebie spółek. Projektowane brzmienie art. 16a kodeksu karnego skarbowego przewiduje więc jedynie konieczność uiszczenia należności bez żądania aby ta należność została uiszczona przez samego sprawcę.

Projektowany przepis stanowi, że jeżeli w związku z czynem zabronionym nastąpiło uszczuplenie należności publicznoprawnej, uniknięcie odpowiedzialności możliwie jest tylko wtedy, gdy należność ta została uiszczona niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie wyznaczonym przez finansowy organ postępowania przygotowawczego. Innymi słowy, konieczne jest zapłacenie podatku bez oczekiwania na jakiekolwiek wskazania w tym zakresie ze strony organów. Ważne jest jednak aby uiszczona kwota była w prawidłowej wysokości. W przeciwnym wypadku uniknięcie odpowiedzialności karnej nie będzie możliwe.

Ponadto projektowany przepis art. 16a kodeksu karnego skarbowego uściśla, kto może skorzystać z jego dobrodziejstwa wskazując, iż chodzi o sprawcę czynu zabronionego dotyczącego :
(1) złożenia deklaracji lub
(2) przesłania księgi.

Przepis w dotychczasowym brzmieniu definiował beneficjenta tej regulacji wskazując na tę osobę w sposób ogólny, poprzez odniesienie się do działań (czynności) ją ekskulpujących, podjętych post factum.

Co bardzo ważne, projektowany przepis doprecyzowuje, że zwolnienia z odpowiedzialności nie stosuje się, jeżeli przed złożeniem korekty deklaracji lub księgi wszczęto postępowanie przygotowawcze o przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe lub ujawniono w toku toczącego się postępowania przygotowawczego to przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe.

Bernard Łukomski
radca prawny
doradca podatkowy
tel. +48 608 093 541

Sprzedaż nieruchomości a VAT. Zarząd majątkiem osobistym. Warszawa, dnia 2 września 2021 r.

Organy podatkowe uznają, iż posłużenie się pełnomocnikiem, który przygotuje daną nieruchomość do sprzedaży, równoznaczne jest z prowadzeniem przez jej właściciela działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o podatku VAT.  Organy stoją na takim samym stanowisku nawet jeśli pełnomocnikiem jest nabywca nieruchomości.  Zbywca nieruchomości uznawany jest za działającego w charakterze podatnika VAT nawet w przypadku jednorazowej (sporadycznej) transakcji.  Tak radykalne stanowisko prezentowane jest przez organy nawet w przypadku udzielenia pełnomocnictwa przyszłemu nabywcy, który uzależnia kupno danej nieruchomości od zmiany jej statusu prawnego i sam chce zająć się odpowiednimi formalnościami.  Organy prezentują takie stanowisko mimo odmiennych ocen wyrażanych przez wojewódzkie sądy administracyjne.

Podatnik bronił się wskazując, że czynności dotyczące utrzymania statusu działki budowlanej oraz wniosek o wyłączeniu z produkcji leśnej zostały dokonane na wyraźne zlecenie kupującego, który oczekiwał, że w momencie sprzedaży nieruchomość będzie zgodna z jego wymogami.

Właściciel nieruchomości udzielił kupującemu zgody, aby w jego imieniu i na jego rzecz mógł dokonywać niezbędnych czynności (prowadzić wszelkie sprawy formalno-prawne związane z całym procesem poprzedzającym wydanie decyzji lokalizacyjnych i decyzji pozwolenia na budowę, występować do dostawców wszystkich mediów w celu podłączenia planowanej inwestycji do niezbędnych sieci, uzyskiwania wszelkich decyzji, postanowień, uzgodnień i opinii w celu poprawnego podłączenia inwestycji do niezbędnych mediów, itp.).

Pomimo tego organ uznał, że w związku ze sprzedażą nieruchomości podatnik stał się podatnikiem podatku od towarów i usług dla tej jednej czynności jaką była sprzedaż nieruchomości.  Tym samym, zdaniem organu, czynność sprzedaży nieruchomości powinna była podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT.  Organ uznał, że działania podatnika wykraczały poza zakres zarządu majątkiem prywatnym i należało je uznać za działalność gospodarczą w zakresie obrotu nieruchomościami.

Wojewódzki sąd administracyjny w wyroku z czerwca 2021 r. nie zgodził się z oceną organu i przypomniał, że działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług jest wszelka działalność producentów, handlowców lub innych usługodawców także wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo, lecz w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy.

Zdaniem sądu czynności związane ze zwykłym wykonywaniem prawa własności nie mogą same z siebie być uznawane za prowadzenie działalności gospodarczej.  Sama liczba i zakres transakcji sprzedaży dokonanych nie ma charakteru decydującego, gdyż zakres transakcji sprzedaży nie może stanowić kryterium rozróżnienia między czynnościami dokonywanymi prywatnie, które znajdują się poza zakresem zastosowania dyrektywy, a czynnościami stanowiącymi działalność gospodarczą.

Inaczej wygląda sytuacja, gdy podatnik podejmuje aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażuje środki podobne do wykorzystywanych przez producentów, handlowców i usługodawców.  Takie aktywne działania mogą polegać na przykład na uzbrojeniu terenu albo na działaniach marketingowych.  Działania takie nie należą do zakresu zwykłego zarządu majątkiem prywatnym, w związku z czym w takiej sytuacji dostawy terenu budowlanego nie można uznać za czynność związaną ze zwykłym wykonywaniem prawa własności.

Zdaniem sądu do uznania, iż dana osoba działa w charakterze podatnika podatku od towarów i usług, konieczne jest ustalenie, że prowadzi ona zawodowo, w sposób profesjonalny działalność gospodarczą w zakresie obrotu nieruchomościami.  Wymaga to każdorazowo zbadania, czy dana transakcja, została zrealizowana w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej w tym konkretnym zakresie.  Nie wystarczy samo stwierdzenie, że dana osoba prowadzi działalność gospodarczą w ogóle.  Musi to być działalność o określonym profilu, ponieważ wykonanie danej czynności nawet wielokrotnie nie przesądza o jej opodatkowaniu.  Przyjęcie, iż dana osoba fizyczna sprzedając grunty działa w charakterze podatnika prowadzącego handlową działalność gospodarczą wymaga ustalenia, że jej działalność w tym zakresie przybiera formę zawodową (profesjonalną), czego przejawem jest taka aktywność tej osoby w zakresie obrotu nieruchomościami, która może wskazywać, że jej czynności przybierają formę zorganizowaną.

Przy ocenie działalności osoby sprzedającej nieruchomości należy uwzględniać także działania na poszczególnych etapach aktywności sprzedającego w ich całokształcie, a nie wyłącznie osobno.

Z tych oczywistych względów, zdaniem sądu, brak było podstaw do uznania za działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o VAT, podejmowanych przez sprzedającego czynności mieszczących się w zwykłym zarządzie własnym majątkiem (tzn. mających na celu prawidłowe gospodarowanie tym majątkiem oraz zaspokajanie swoich potrzeb).

Mimo jasnego i – jak się wydaje – przekonującego stanowiska wyrażonego przez wojewódzki sąd administracyjny, organ zdecydował się na wniesienie skargi kasacyjnej.  Oznacza to, że podatnicy zbywający nieruchomości narażeni będą w najbliższym czasie na spory z fiskusem.  Jednocześnie spowoduje to niepewność na rynku nieruchomości i zwiększy ryzyko transakcyjne.

Bernard Łukomski
radca prawny
tel.: 608 093 541

Ryczałt i podatek liniowy jednocześnie. Ryczałt i podatek liniowy równolegle. Warszawa, dnia 27.08.2021 r.

Zdarza się, że podatnicy opłacający podatek liniowy (stawka 19%) prowadzą działalność, która – przynajmniej w części – mogłaby być opodatkowana niższą stawką podatku, tj. podatkiem zryczałtowanym (np. 8,5% lub nawet 3%).  Zastosowanie takiego rozwiązania przez przedsiębiorcę mogłoby znakomicie zmniejszyć jego obciążenia podatkowe zarówno w kontekście obecnych przepisów, jak i proponowanych rozwiązań Polskiego Ładu.

Jak wiadomo Polski Ład ma wprowadzić dodatkowy podatek – tzw. składkę zdrowotną, która ma być obliczana jako procent od dochodu.  W przypadku podatników opłacających podatek liniowy stawka ta ma być większa niż w przypadku podatników opłacających podatek zryczałtowany.  Uważna analiza przepisów ustawy z dnia 20 listopada 1998 r. o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne prowadzi do wniosku, iż takie rozwiązanie jest możliwe i dopuszczalne.

Okazuje się, że również Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej potwierdził w wydanych przez siebie interpretacjach, że dopuszczalne jest aby jedna i ta sama osoba płaciła w odniesieniu do części swojej działalności podatek liniowy, w odniesieniu do innej części podatek zryczałtowany.

Przyjmuje się, że przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych nie wyłączają – pod pewnymi warunkami – rozwiązania, w ramach którego prowadzący działalność gospodarczą samodzielnie będzie opłacał tzw. podatek liniowy, a z innej działalności będzie korzystał z ryczałtu od przychodów ewidencjonowanych.

Przede wszystkim podatnicy mogą opłacać ryczałt od przychodów ewidencjonowanych pod warunkiem, że osiągnięte w roku poprzedzającym rok podatkowy przychody nie przekroczą 2 000 000 euro, rozpatrywane oddzielnie w odniesieniu do każdej prowadzonej działalności.

Przepisy ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne nie przewidują wyłączenia z opodatkowania w formie ryczałtu podatników prowadzących inną pozarolniczą działalność gospodarczą opodatkowaną na zasadach określonych w przepisach ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (np. na zasadach ogólnych – tj. opodatkowanej według skali lub w formie podatku liniowego).

Podkreślić należy, że wybór sposobu opodatkowania określony w art. 30c ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (tj. podatek liniowy) dotyczy wyłącznie form prowadzonej działalności, do których mają zastosowanie przepisy tejże ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.  Oznacza to jedynie, że ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych przewiduje, że nie jest dopuszczalne opodatkowanie części działalności według skali podatkowej a pozostałej części podatkiem liniowym.

 

Bernard Łukomski
radca prawny
doradca podatkowy
tel.: 608093541

Ubezpieczenia społeczne członków zarządu wynagradzanych na podstawie uchwały wspólników

Ubezpieczeniom społecznym w Polsce podlegają ściśle określone kategorie osób.  Przede wszystkim chodzi o pracowników i przedsiębiorców.

Powszechnie przyjmuje się, że członek zarządu otrzymujący wynagrodzenie, wyłącznie na podstawie uchwały zgromadzenia wspólników, nie należy do żadnej kategorii osób podlegających ubezpieczeniom społecznym w Polsce.

Powyższe wynika również z tego, że – jak się powszechnie przyjmuje – uchwała wspólników powołująca daną osobę do pełnienia funkcji członka zarządu oraz przyznająca takiej osobie wynagrodzenie nie stanowi umowy.

Osoba powołana na członka zarządu, aby otrzymywać wynagrodzenie nie musi być zatrudniona jedynie na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia czy innej umowy cywilnoprawnej, do której stosuje się przepisy o zleceniu. Członek zarządu spółki powołany do pełnienia tej funkcji wyłącznie na podstawie uchwały właściwego organu spółki nie podlega obowiązkowi ubezpieczeń społecznych. Dlatego brak jest obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu wynagrodzenia otrzymywanego przez członka zarządu za pełnioną funkcję.  W konsekwencji wynagrodzenie wypłacone członkowi zarządu, z tytułu pełnionej funkcji na podstawie samego powołania nie będzie podlegało obowiązkowi opłacania składek na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, chorobowe oraz wypadkowe.  Takie stanowisko zajął Zakład Ubezpieczeń Społecznych między innymi w piśmie z dnia 18 października 2019 r.

Bernard Łukomski
radca prawny
doradca podatkowy
bernard.lukomski@kpbl.pl
tel. 608 093 541
Warszawa, dnia 20.07.2021 r.

8,5% podatek ryczałtowy – usługi związane z oprogramowaniem – usługi informatyczne – informatyk a podatek ryczałtowy – ryczałt dla informatyka – usługi informatyków – opodatkowanie informatyków – IP Box – Research and Development – Badania + Rozwój

Dzięki ostatnim interpretacjom Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej pojawiła się dla informatyków kolejna (oprócz ulg IP Box oraz R&D) możliwość atrakcyjnego opodatkowania.

Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne, ryczałt od przychodów ewidencjonowanych wynosi:

  1. 15% przychodów ze świadczenia, między innymi, usług związanych z nadawaniem programów ogólnodostępnych i abonamentowych (PKWiU dział 60), z doradztwem w zakresie sprzętu komputerowego (PKWiU 62.02.10.0), związanych z oprogramowaniem (PKWiU ex 62.01.1), objętych grupowaniem „Oryginały oprogramowania komputerowego” (PKWiU 62.01.2), związanych z doradztwem w zakresie oprogramowania (PKWiU ex 62.02), w zakresie instalowania oprogramowania (PKWiU ex 62.09.20.0), związanych z zarządzaniem siecią i systemami informatycznymi (PKWiU 62.03.1) [art. 12 ust. 1 pkt 2 lit. h)],

 

  1. 8,5% przychodów z działalności usługowej [art. 12 ust. 1 pkt 5 lit. a)].

Zdaniem Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, wyrażonym w niedawno wydanej interpretacji, co do zasady – przychody uzyskiwane ze świadczenia usług związanych z projektowaniem i rozwojem technologii informatycznych dla sieci i systemów komputerowych, niezwiązanych z oprogramowaniem, mogą być opodatkowane stawką ryczałtu od przychodów ewidencjonowanych w wysokości 8,5%.

W drodze indywidualnej interpretacji należy potwierdzić, czy konkretne usługi świadczone przez daną osobę nie mieszczą się w punkcie 1 powyżej.  W takim przypadku powinno być możliwe skorzystanie z niższej – 8,5% stawki zryczałtowanego podatku dochodowego.

Istnieje więc możliwość skorzystania z bardzo atrakcyjnej formy opodatkowania przez informatyków, którzy nie mogą skorzystać z ulgi IP Box lub nie chcą skorzystać z ulgi R&D.

Bernard Łukomski
radca prawny
doradca podatkowy
tel. 608093541
Warszawa, dnia 9 czerwca 2021 r.

Zakres odpowiedzialności członka zarządu – zgłoszenia wniosku o upadłość – obowiązek prowadzenia spraw spółki – obowiązek kontrolowania stanu finansowego i majątku – oszustwo podatkowe – uwolnienie się od odpowiedzialności – stan niewypłacalności – zaprzestanie wykonywania wymagalnych zobowiązań. Warszawa, dnia 1.06.2021 r.

W wyroku z kwietnia 2021 r. Naczelny Sąd Administracyjny zajął się kwestią możliwości uwolnienia się członka zarządu od odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe kierowanej przez niego spółki.  Orzeczenie należy ocenić jako bardzo restrykcyjne i niekorzystne dla członków zarządu.

Najważniejszą tezą sformułowaną przez NSA jest stwierdzenie, że powstanie zaległości podatkowej ma charakter obiektywny i jest niezależne od wydania przez organ podatkowy decyzji określającej prawidłową wysokość zobowiązania podatkowego.  Teza ta determinuje całkowicie sytuację prawną członka zarządu, gdyż według NSA członkowie zarządu powinni zgłaszać wniosek o upadłości spółki w sytuacji, gdy mogą nie wiedzieć o konieczności jego złożenia.

Słusznie NSA stwierdził, że charakter funkcji członka zarządu wiąże się ze zwiększonym zakresem odpowiedzialności, w tym za skutki działania kierowanej spółki.  Dlatego członkowie zarządu, w sytuacji gdy spółka nie jest w stanie zaspokoić wszystkich swych zobowiązań, mają obowiązek zgłoszenia wniosku o upadłość lub otwarcie postępowania układowego.

Ponieważ do obowiązków zarządu należy prowadzenie spraw spółki, to nie może on uwolnić się od odpowiedzialności powołując się na okoliczność, że w dacie pełnienia funkcji członka zarządu, nie występowały okoliczności zobowiązujące go do złożenie wniosku o upadłość i nie ponosi żadnej winy w niezgłoszeniu takiego wniosku.  W sprawie będącej przedmiotem omawianego wyroku spółka świadomie uczestniczyła – co stwierdziły organy podatkowe – w oszustwie podatkowym i powstały zaległości podatkowe.  Niestety kwestii świadomości spółki nie można badać w sprawie dotyczącej bezpośrednio członka zarządu.

Co ważne, dla określenia stanu niewypłacalności nie ma znaczenia przyczyna niewykonywania zobowiązań podatkowych.  Niewypłacalność istnieje zarówno wtedy, gdy spółka (dłużnik) nie ma środków, lecz także wtedy, gdy spółka (dłużnik) nie wykonuje zobowiązań z innych przyczyn (np. świadomie nie ujawnia, czy też nie deklaruje zobowiązań podatkowych tak jak w omawianym przypadku).

Dlatego złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości jest uzależnione od zaprzestania wykonywania wymagalnych zobowiązań.  Z tego względu – zdaniem NSA – nie ma potrzeby ustalać wartości majątku spółki i jej kondycji finansowej.  Nawet w przypadku bardzo dobrej kondycji finansowej spółki, ale przy jednoczesnym niewykonywaniu wymagalnych zobowiązań następuje niewypłacalność i obowiązek zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania naprawczego.

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że dla oceny właściwego czasu do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości należy uwzględniać kwoty zobowiązań podatkowych powstających z mocy prawa, które nie zostały zadeklarowane w ogóle, bądź we właściwej wysokości w terminach przewidzianych w ustawach, także wówczas, gdy decyzje podatkowe określające to zobowiązanie bądź określające je w wysokości wyższej niż deklarowana zostaną wydane, gdy członek zarządu nie pełni już swojej funkcji.

W sytuacji, w której po okresie pełnienia funkcji przez członka zarządu ujawniono istnienie zaległości podatkowej powstałej w czasie pełnienia przez niego tej funkcji w spółce-dłużniku, przed wydaniem przeciwko spółce decyzji określającej prawidłową wysokość jej zobowiązań, nie powinny podlegać badaniu okoliczności uwalniające od odpowiedzialności ponieważ odpowiedzialność członka zarządu – zdaniem NSA – jest w takiej sytuacji ewidentna.

Zdaniem NSA nawet w przypadku braku możliwości formalnego złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, z uwagi na to, że jedynym jej wierzycielem jest państwo nie można przyjąć, kierując się ogólnymi zasadami wynikającymi z norm Konstytucji RP, w tym w szczególności zasady równości wobec prawa, iż byli członkowie spółek, w których występuje jeden wierzyciel są w uprzywilejowanej sytuacji mogąc wykazywać, iż w stosunku do nich dochodzi do zaistnienia przesłanek egzoneracyjnych.

Sprawa dotyczyła  zobowiązań podatkowych spółki za lata 2013 i 2014.

Bernard Łukomski
radca prawny
doradca podatkowy
Tel.: +48608093541

Odpowiedzialność członka zarządu za zobowiązania podatkowe – odpowiedzialność członka zarządu – niewypłacalność spółki – termin na zgłoszenie upadłości – wymagalne zobowiązania pieniężne – delegowanie obowiązków przez członka zarządu – uwolnienie się odpowiedzialności przez członka zarządu – delegowanie odpowiedzialności. Warszawa, dnia 21.05.2021 r.

Okoliczność powierzenia spraw spółki innej osobie i niewykonywanie faktycznego zarządu przez członka zarządu nie mogą stanowić przesłanki wyłączającej jego winę w niezgłoszeniu we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości (wyrok NSA z marca 2021 r.).

Zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna.

Wśród sposobów uniknięcia tej odpowiedzialności jest wykazanie przez członka zarządu, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy.

Jednakże, w pierwszej kolejności, należy ustalić kiedy zachodzą podstawy do zgłoszenia takiego wniosku.  Generalnie rzecz ujmując, wniosek o ogłoszenie upadłości należy zgłosić, gdy dłużnik stał się niewypłacalny – tj. gdy utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych.

W tym miejscu należy stwierdzić, że termin „wymagalne zobowiązania pieniężne” jest przez sądy różnie rozumiany. Zgodnie z jednym z poglądów  pojęcie „wymagalne zobowiązania pieniężne” rozumiane jest jako istnienie co najmniej dwóch wymagalnych zobowiązań.  Innymi słowy, stan niewypłacalności dłużnika (spółki) występuje w sytuacji niewykonania przez spółkę co najmniej dwóch wymagalnych zobowiązań pieniężnych.

Istnieje również inny pogląd – bardziej korzystny dla członków zarządów – wyrażony między innymi przez Sąd Najwyższy w wyroku z 2011 r. oraz Naczelny Sąd Administracyjny  w wyroku z 2014 r.

Zgodnie z tym drugim poglądem, niewypłacalność dłużnika istnieje dopiero wtedy, gdy z braku środków, przez dłuższy okres, nie pokrywa on przeważającej ilości swoich długów.

Oznacza, że do wystąpienia stanu niewypłacalności konieczne jest istnienie trzech – dodatkowych – warunków.  Te trzy dodatkowe warunki to:

(i) brak środków jako przyczyna niewykonania wymagalnych zobowiązań,

(ii) dłuższy okres niewykonywania zobowiązań oraz

(iii) niewykonywanie przeważającej ich liczby.

Niestety, ten korzystny podgląd bywa kwestionowany.  Kwestionujące go sądy powołują się na argument o celu przyjętej regulacji prawnej, jakim jest ochrona pewności obrotu gospodarczego i przeciwdziałanie sytuacjom niezaspokajania zobowiązań, także o podłożu celowym, oszukańczym.

Innym ważnym aspektem tego zagadnienia jest brak możliwości delegowania swojej odpowiedzialności przez członka zarządu.  Członek zarządu spółki kapitałowej może delegować swoje kompetencje na inną osobę, na przykład wskazaną przez udziałowca spółki.  Jednakże, członek zarządu nie może delegować swojej odpowiedzialności wynikającej z nieregulowania przez spółkę wymagalnych zobowiązań, gdyż rozwiązania takiego nie przewidują przepisy prawa.

Zarządzanie spółką przez członka zarządu odbywa się w sposób niezależny od wskazówek jej udziałowców.  Członek zarządu może być odwołany z pełnionej przez siebie funkcji przez zgromadzenie wspólników.  Jednakże w zakresie odpowiedzialności za należyte prowadzenie spraw spółki nie może powoływać się na wskazówki lub ograniczenia stwarzane przez osoby trzecie, w tym przez udziałowców spółki.

Okoliczność powierzenia spraw spółki innej osobie i niewykonywanie faktycznego zarządu przez członka zarządu nie mogą stanowić przesłanki wyłączającej jego winę w niezgłoszeniu we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości.

Bernard Łukomski
+48608093541
radca prawny Wa-4443
doradca podatkowy nr wpisu 145
Warszawa, dnia 21.05.2021 r.

Wynajem nieruchomości – opodatkowanie wynajmu nieruchomości – ryczałt ewidencjonowany – działalność gospodarcza – zarząd majątkiem prywatnym – zwykły zarząd – majątek prywatny – zwyczajowe gospodarowanie majątkiem prywatnym – zamiar stałego zarobkowania – opodatkowanie ryczałtem przychodów z działalności gospodarczej. Warszawa, dnia 20.05.2021 r.

Najem dla celów podatkowych może być traktowany jako pozarolnicza działalność gospodarcza lub jako odrębne źródło przychodów.  Generalnie wybór sposobu rozliczenia przychodów z najmu leży w gestii osoby oddającej rzeczy w najem, jednak każdy przypadek należy rozpatrywać indywidualnie, z uwzględnieniem istotnych okoliczności danej sprawy.  To podatnik biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności decyduje w jakiej formie będzie uzyskiwał przychody z najmu.  Podatnik mając wpływ na stan faktyczny może uzyskiwać przychody z najmu albo:

1) w sposób zorganizowany i ciągły czyli w sposób stały, nie okazjonalny, profesjonalny, metodyczny, systematyczny i uporządkowany albo

2) w sposób incydentalny, okazjonalny w sposób przypadkowy, nieregularny.

Jednakże przy kwalifikacji przychodów z najmu (najem prywatny czy działalność gospodarcza) zawsze należy brać pod uwagę definicję działalności gospodarczej zawartą w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych.  Decydujące znaczenie ma to, czy w okoliczności faktycznych danej sprawy zostały spełnione odpowiednie warunki.

Znaczenia nie ma subiektywne przekonanie podatnika o właściwej jego zdaniem kwalifikacji osiąganych przez niego przychodów do określonego źródła przychodów.  Podstawowe znaczenie ma sposób wykonywania najmu – a więc profesjonalny, zarobkowy, zorganizowany i ciągły charakter dokonywanych czynności oraz prowadzenie najmu na własny rachunek i ryzyko.

Jednocześnie, nie w każdym przypadku podatnik może sam zaliczyć wynajmowane nieruchomości do majątku prywatnego lub związanego z działalnością gospodarczą.

Jeżeli sposób wykonywania tego najmu ze względu na rozmiar, powtarzalność, zarobkowy charakter oraz sposób zorganizowania wskazują na znamiona działalności gospodarczej, to wynajem nieruchomości spełnia warunki uznania za działalność gospodarczą ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych i powinien zostać rozliczony na zasadach właściwych dla tej działalności, a nie według wyboru podatnika jako tzw. najem prywatny.

Dla uznania określonej działalności za działalność gospodarczą, konieczne jest m.in. łączne spełnienie trzech warunków – działalność musi być:

1)  działalnością zarobkową,

2) działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany oraz

3) działalnością wykonywaną w sposób ciągły.

Działalnością gospodarczą jest działalność prowadzona w celu osiągnięcia dochodu.  Ewentualna strata nie pozbawia jej statusu działalności gospodarczej.  Istotny jest sam zamiar osiągnięcia dochodu. Działalność nie musi być wykonywana bez przerwy.  Ważny jest zamiar powtarzalności.  O istnieniu ciągłości nie przesądza długość najmu, lecz powtarzalność podejmowanych działań.  Gdy prowadzona jest działalność gospodarcza podejmowane działania są podporządkowane obowiązującym regułom, normom i służą osiągnięciu celu, mają wpływ na racjonalność gospodarowania posiadanymi środkami, a tym samym uczestnictwa w obrocie gospodarczym.

Aby określoną działalność uznać za działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, musi ona mieć charakter zarobkowy.  Działalność jest zarobkowa wtedy, gdy jest zdolna do potencjalnego generowania zysku, a jej przeznaczeniem jest zapewnienie określonego dochodu. Zarobkowego charakteru nie mają działania, których wyłącznym celem jest zaspokojenie własnych potrzeb osoby podejmującej określone czynności.

Prowadzenie działalności gospodarczej nie jest uzależnione od rejestracji urzędowej.  Prowadzenie działalności gospodarczej jest kategorią obiektywną, niezależnie od tego, jak działalność tę ocenia sam podatnik i jak ją nazywa oraz czy dopełnia ciążących na nim obowiązków z działalnością tą związanych.

Na pojęcie „zorganizowanie” w rozumieniu ww. ustawy składa się zespół celowych, uporządkowanych czynności o charakterze profesjonalnym, realizowanych w ramach wyodrębnionej struktury, mieszczących się zarówno w fazie przygotowawczej, związanej z uruchomieniem określonych działalności, jak i w fazie realizacji.

Wprowadzenie kryterium ciągłości służy wyeliminowaniu z pojęcia działalności gospodarczej przedsięwzięć o charakterze incydentalnym i sporadycznym.  Ciągłość w wykonywaniu działalności gospodarczej oznacza względnie stały zamiar jej wykonywania.  Nie wyklucza on jednak możliwości prowadzenia działalności gospodarczej tylko sezonowo lub do czasu osiągnięcia danego celu i to bez względu na okres, w którym cel ten miałby być realizowany. Do zachowania ciągłości wystarczające jest, aby z całokształtu okoliczności sprawy wynikał zamiar powtarzania określonego zespołu konkretnych działań w celu osiągnięcia efektu w postaci zarobku.

Każde działanie spełniające wskazane wyżej kryteria, stanowi w rozumieniu przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych pozarolniczą działalność gospodarczą, niezależnie od tego, czy podatnik dokonał jej rejestracji.

Należy przy tym podkreślić, że nie zalicza się do pozarolniczej działalności gospodarczej czynności, które mieszczą się w zwykłym zarządzie własnym majątkiem, tzn. mają na celu zwyczajowe gospodarowanie tym majątkiem.  Działań z zachowaniem normalnych, zwyczajowo przyjętych w takich przypadkach reguł gospodarności nie można zrównywać  z działalnością gospodarczą.

Działania podatnika wykazują cechy zorganizowania i ciągłości, gdy podejmowane przez niego czynności, związane z zagospodarowaniem jego majątkiem i jego rozporządzaniem, będą istotnie odbiegały od normalnego wykonywania prawa własności.  Ponadto podatnik z operacji tych uczyni sobie lub ma zamiar uczynienia stałego (nie okazjonalnego) źródła zarobkowania.

Przykładowo, działania podatnika, wypełniają definicję działalności gospodarczej, gdy podejmuje on pośrednio lub bezpośrednio aktywne czynności w zakresie najmu nieruchomości (zarówno w fazie przygotowawczej, jak i w okresie realizacji), angażując środki podobne do wykorzystywanych przez przedsiębiorców prowadzących działalności gospodarczą.

Znaczenie, choć niedecydujące, ma to w jaki sposób i w jakim celu zostały nabyte nieruchomości będące przedmiotem najmu (w drodze zakupu, spadku, darowizny), to czy zostały nabyte na cele inwestycyjne (tj. celem czerpania zysków z najmu), czy na potrzeby osobiste podatnika i jego najbliższej rodziny, a całokształt okoliczności wskazuje, że w granicach zwykłego zarządu własnym majątkiem tylko okazjonalnie, sporadycznie mogą być przeznaczone do wynajmu.

Duże znaczenie ma również to, czy podatnik ma zamiar nabywać kolejne nieruchomości celem ich wynajmu, tj. czy planuje rozszerzać skalę prowadzonego najmu.  Podstawowe znaczenie dla prawidłowej kwalifikacji uzyskiwanych przychodów z najmu do właściwego źródła przychodów ma sposób wykonywania najmu, a więc to, czy podatnik ogranicza się tylko do zwykłego zarządzania dotychczas posiadanymi składnikami majątku, czy też planuje dalsze działania w zakresie najmu, gdyż zamierza rozszerzać skalę prowadzonej aktywności.

Działania takie nie należą do zakresu zwykłego zarządu majątkiem prywatnym, w związku z czym w takiej sytuacji najem nieruchomości, nie może być uznany za czynności związane ze zwykłym wykonywaniem prawa własności nawet w przypadku, gdy w przyszłości wynajmowane nieruchomości mogą służyć zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych podatnika i jego najbliższej rodziny.

Jak stanowi art. 9a ust. 6 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, dochody osiągane przez podatników ze źródła, o którym mowa w art. 10 ust. 1 pkt 6 (tj. najem, podnajem, dzierżawa, poddzierżawa oraz inne umowy o podobnym charakterze, w tym również dzierżawa, poddzierżawa działów specjalnych produkcji rolnej oraz gospodarstwa rolnego lub jego składników na cele nierolnicze albo na prowadzenie działów specjalnych produkcji rolnej, z wyjątkiem składników majątku związanych z działalnością gospodarczą), są opodatkowane na zasadach określonych w ustawie, chyba że podatnicy wybiorą opodatkowanie w formie ryczałtu od przychodów ewidencjonowanych, na zasadach określonych w ustawie o zryczałtowanym podatku dochodowym.

Z przytoczonego powyżej przepisu wynika zatem, że przychody z najmu można opodatkować ryczałtem od przychodów ewidencjonowanych, ale tylko wtedy, gdy kwalifikują się one do przychodów ze źródła określonego w art. 10 ust. 1 pkt 6 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.

W świetle powyższego należy stwierdzić, że najem stanowi odrębne od działalności gospodarczej źródło przychodu, choć może także istnieć najem, który prowadzony jest w ramach działalności gospodarczej.

Co do zasady wybór kwalifikacji i sposób rozliczenia przychodów z najmu ustawodawca pozostawił osobie oddającej rzecz w najem.  Jedynie w przypadku, gdy przedmiotem najmu są składniki majątku związane z działalnością gospodarczą albo najem jest przedmiotem tej działalności, wynajmowanie nieruchomości traktowane jest jako pozarolnicza działalność gospodarcza.

Jednakże w myśl ustawy o zryczałtowanym podatku, ryczałt od przychodów ewidencjonowanych od przychodów z tytułu z tytułu – między innymi – umowy najmu i  podnajmu wynosi 8,5% przychodów do kwoty 100 000 zł oraz 12,5% przychodów od nadwyżki ponad kwotę 100 000 zł z tytułu przychodów, o których mowa w art. 6 ust. 1a.  Natomiast od przychodów z tytułu świadczenia usług wynajmu i obsługi nieruchomości własnych lub dzierżawionych (PKWiU 68.20.1) osiąganych przez osoby fizyczne, ryczałt od przychodów ewidencjonowanych wynosi 8,5% przychodów do kwoty 100 000 zł oraz 12,5% przychodów od nadwyżki ponad kwotę 100 000 zł.

Z powyższego wynika, że od dnia 1 stycznia 2021 r., zryczałtowanym podatkiem od przychodów ewidencjonowanych można rozliczać zarówno najem prywatny nieruchomości, jak i najem w ramach działalności gospodarczej.  Tym, samym, od dnia 1 stycznia 2021 r. na możliwość opodatkowania najmu zryczałtowanym podatkiem od przychodów ewidencjonowanych, nie ma wpływu fakt, że wynajem nieruchomości nie jest związany z prowadzoną przez podatnika działalnością gospodarczą.

Jednakże, warunkiem skorzystania ze zryczałtowanej formy opodatkowania przychodów z najmu jest złożenie pisemnego oświadczenia o jej wyborze w określonym w ustawie terminie.

Bernard Łukomski
+48 608 093 541
radca prawny Wa-4443
doradca podatkowy nr wpisu 145
Warszawa, dnia 20.05.2021 r.

Zagadnienie wstępne – odpowiedzialność osoby trzeciej – odpowiedzialność członka zarządu – zaległości podatkowe – przeszkoda uniemożliwiająca rozstrzygnięcie sprawy – wznowienie postępowania – zagadnienie prejudycjalne – decyzja wymiarowa. Warszawa, dnia 13.05.2021 r.

W wyroku z dnia 16 grudnia 2020 roku Naczelny Sąd Administracyjny („NSA”) stwierdził, że, wniesienie skargi sądu na decyzję wymiarową, czy wniesienie od wydanego wyroku skargi kasacyjnej nie stanowi zagadnienia prejudycjalnego w postępowaniu w sprawie orzeczenia o odpowiedzialności osoby trzeciej za zaległości podatkowe wynikające z tej decyzji wymiarowej.  Sprawa dotyczyła zaległości podatkowe za lata 2011 i 2012.

Zdaniem NSA wolą ustawodawcy było prowadzenie postępowania w przedmiocie odpowiedzialności osób trzecich na podstawie decyzji wydanej przeciwko np. spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (decyzja wymiarowa), która jest ostateczna w administracyjnym toku instancji (tj. niezależnie od tego, czy została ona zaskarżona do sądu administracyjnego).  Zdaniem NSA wolą ustawodawcy nie było prowadzenie postępowania „przeciwko” członkom zarządu dopiero na podstawie decyzji, której legalność potwierdzona zostałaby prawomocnym wyrokiem sądu administracyjnego (np. wyrok oddalający skargę, czy skargę kasacyjną).

Zdaniem NSA, wniesienie skargi do sądu administracyjnego na ostateczną decyzję określającą wysokość zobowiązania podatkowego za zaległość – na przykład – spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, z tytułu której ma zostać orzeczona odpowiedzialność jej członków zarządu (tzw. osoby trzecie), nie stanowi zagadnienia wstępnego w postępowaniu prowadzonym w przedmiocie odpowiedzialności osoby trzeciej (np. członka zarządu).  Odrębne postępowania prowadzi się wobec spółki i wobec jej członków zarządu.  Tak samo odrębne decyzje wydaje się w stosunku do spółki oraz w stosunku do jej członków zarządu.

Dopóki decyzja wymiarowa wydana wobec spółki pozostaje w obrocie prawnym (np. decyzja nie zostanie uchylona), nie występują przeszkody w prowadzeniu (odrębnego) postępowania wobec osoby trzeciej (członka zarządu), która odpowiada za zaległości wynikające z tej decyzji.

Związek pomiędzy sprawą rozpatrywaną w postępowaniu podatkowym (np. postępowanie dotyczące odpowiedzialności członka zarządu – w omawianym przypadku) a kwestią będącą przedmiotem postępowania prejudycjalnego (jakieś inne postępowanie) polegać powinien na tym, że rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego stanowi obligatoryjną (konieczną) podstawę rozstrzygnięcia sprawy głównej (dotyczącej odpowiedzialności członka zarządu – w omawianym przypadku).

Innymi słowy, chodzi o to że organ rozpatrujący i orzekający (np. naczelnik urzędu skarbowego czy dyrektor izby administracji skarbowej) w sprawie nie jest uprawniony samodzielnie rozstrzygnąć zagadnienia wstępnego, jakie wyłoniło się lub powstało w toku prowadzonego przez niego postępowania głównego.

Zagadnienie wstępne wiąże się z wystąpieniem takiego rodzaju przeszkody, która uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy podatkowej – na przykład – dotyczącej odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki.  Zagadnie wstępne jest takim rodzajem zagadnienia, że od jego rozstrzygnięcia zależy rozpatrzenie sprawy podatkowej w ogóle.  Zagadnienie wstępne nie występuje gdy istnieją wątpliwości jedynie co do samej treści decyzji (np. wątpliwości co do wielkości zaległości).

NSA wskazał, że gdyby po wydaniu decyzji ostatecznej dotyczącej odpowiedzialności członka zarządu (za zaległości spółki) doszło do usunięcia przez sąd administracyjny z obrotu decyzji dotyczącej zobowiązań podatkowych spółki, to członek zarządu-adresat decyzji w przedmiocie odpowiedzialności osoby trzeciej może domagać się wznowienia postępowania w swojej sprawie.  Podstawą takiego uprawnienia po stronie osoby trzeciej-członka zarządu byłaby okoliczność wyeliminowana z obrotu prawnego decyzji wydanej wobec spółki, na której oparto decyzję w przedmiocie jego odpowiedzialności za zaległości podatkowe tejże spółki.  Innymi słowy, skoro nie istniałaby decyzja stwierdzająca istnienie zaległości podatkowych spółki (byłoby to równoznaczne z niewystępowaniem zaległości spółki), byłoby nieracjonalnym aby istniała decyzja orzekająca o odpowiedzialności członka zarządu za takie „nieistniejące” zaległości.

W dalszej części wyroku NSA stwierdził, że skoro status decyzji dotyczącej zaległości podatkowych spółki w toku prowadzonego wobec niej postępowania podatkowego nie jest zagadnieniem wstępnym w stosunku do postępowania prowadzonego w przedmiocie orzeczenia o odpowiedzialności podatkowej członka zarządu za powyższe zaległości, to tak samo należy oceniać status tej decyzji wymiarowej w postępowaniu sądowoadministracyjnym.

NSA wskazał, że taka konkluzja znajduje swoje uzasadnienia w tym, że zarówno w toczącym się postępowaniu podatkowym w przedmiocie wymiaru zobowiązania podatkowego i w postępowaniu sądowoadministracyjnym możliwe jest uzyskanie orzeczenia stwierdzającego, że zaległość podatkowa będąca przedmiotem postępowania w sprawie odpowiedzialności osób trzecich, nie powstała.

Bernard Łukomski
radca prawny – WA-4443
doradca podatkowy nr 145
Warszawa, dnia 13 maja 2021 r.